GUARDA COMPARTILHADA, COMO FUNCIONA?

Carlos Alexandre Basílio
Advogado do Escritório Marcos Martins Advogados

Nos dias atuais tendo sido cada vez mais comum a ocorrência de divórcio entre casais com filhos menores, sejam eles ainda bebês, crianças ou adolescentes. E em decorrência da ruptura do vínculo conjugal surge uma questão de supra importância: “A quem caberá a guarda dos filhos?”. Independentemente das razões da ruptura do vínculo conjugal, compete a ambos os pais o pleno exercício do poder familiar que, quanto aos filhos, caberá dirigir-lhes a criação e a educação; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição[1], dentre outras obrigações.

A guarda dos filhos após o término do casamento tem sido um tema frequentemente enfrentado pelas varas especializadas em Direito de família, discutido por psicólogos, assistentes sociais e estudiosos sobre a matéria. E ante a necessidade de regulação do tema, os legisladores estipularam que “a guarda será unilateral ou compartilhada”, conforme restou previsto no art. 1583 do Código Civil Brasileiro de 2002. Tempos depois, no ano de 2014 por meio da Lei Federal nº 13.058 inovaram e estabeleceram que “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”

A lei mencionada inovou ao estabelecer a guarda compartilhada como regra, mesmo e, sobretudo, se não houver acordo entre os genitores quanto à guarda do filho, desde que ambos estejam aptos a exercer o poder familiar, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.[2]

Com afinco, sobre a guarda compartilhada sobreveio o entendimento que “Os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse da prole. Significa mais prerrogativas aos pais fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos”[3].

Em outras palavras,

• […] a guarda compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos. Sua proposta é manter os laços de afetividade, buscando abrandar os efeitos que o fim da sociedade conjugal pode acarretar aos filhos, ao mesmo tempo em que tenta manter de forma igualitária a função parental, consagrando o direito da criança e dos pais.[4]

Chegou-se a um consenso entre os estudiosos e operadores do Direito que a participação dos pais no processo de desenvolvimento de modo integral acarreta uma pluralização das responsabilidades. Assim, a aplicação da guarda compartilhada visa manter os laços de afetividade estabelecidos entre pais e filhos, permitindo que se reduzam os efeitos que uma separação inevitavelmente acarreta. Ainda, consequentemente, permite ao pais que exerçam de forma paritária o exercício da função parental. A grosso modo, permite que os pais igualmente compartilhem e participem do crescimento e desenvolvimento de seus filhos.

A aplicação da guarda compartilhada é o reflexo da nova organização da nossa sociedade que, cada vez mais, se direciona para o término das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero. Em que pese a separação ou divórcio acarrete uma separação física do casal, deve prevalecer o bem-estar do menor, e a guarda compartilhada é o remédio para que sejam minoradas as consequências da separação dos pais dos filhos.

Ainda, é rigoroso que se tenha em mente que a imposição judicial das atribuições que recairão a cada um dos pais e o período de convivência que o filho ficará com cada um dos pais é medida extrema, devendo ser buscado pelos pais – ao máximo – um consenso sobre as respectivas atribuições. E isso porque a custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda, impedindo que apenas um dos pais seja o principal responsável pela criação dos filhos e arque individualmente com os deveres inerentes à criação. Ademais, somente quando ambos os pais se manifestarem expressamente pela guarda unilateral o juiz não poderá impor o compartilhamento.

Não obstante, é importante também destacar que a legislação prevê que

• […] para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe[5].

E os Tribunais ao analisar os pedidos e definir a aplicação da guarda compartilhada estabelecem determinadas condições que devem rigorosamente ser observadas, dentre elas (i) peculiaridades de fatos que envolvem pais e filhos; (ii) a localização das residências (iii) capacidade financeira das partes; (iii) disponibilidade de tempo; (iv) rotinas do menor. E buscam também a guarda compartilhada como regra e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão.

Vale ainda lembrar que também é permitido aos pais – desde que de comum acordo – estabelecer visitas livres, sem restrições, o que tem se mostrado extremamente benéfico ao menor, tendo em vista que permanecerá a criança na companhia de ambos os pais, sem restrições temporais, reduzindo assim os efeitos psicológicos decorrentes da separação.

A experiência tem mostrado de modo incontestável que ante o término do vínculo conjugal – seja por divórcio ou separação – ao buscarem os pais a composição e aplicação da guarda compartilhada, haverá a máxima redução de prejuízo ao menor. E isso porque terá a criança a garantia de uma convivência igualitária com os pais, estando envolto de uma maior integração familiar, pacífica e saudável, permitindo também a ambos os pais participarem ativamente de atividades escolares e sociais, ao passo que também em conjunto compartilharão da administração dos interesses e necessidades dos filhos. Por fim, nunca é demais lembrar: a separação é dos pais e não dos filhos.

• [1] BRASIL. Código Civil – Lei 10406/02, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil., Brasília, DF, jan 2002.
• Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
• I – dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
• II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
• III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
• IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
• V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
• IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
• VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
• VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
• VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
• IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
• [2] BRASIL. Código Civil – Lei 10406/02, art. 1.584, §2º de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil., Brasília, DF, jan 2002.
• § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
• [3] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 9ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 454/455).
• [4] ROSA, Conrado Paulino da. Nova Lei da Guarda Compartilhada, 1ª ed., Saraiva, p. 63.
• [5] BRASIL. Código Civil – Lei 10406/02, art. 1584 §3º de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil., Brasília, DF, jan 2002.