Thyago Rodrigo da Cruz
Advogado do Escritório Marcos Martins Advogados
Como se sabe, o artigo 35, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 11.101/2005 determina que na recuperação judicial, a Assembleia Geral de Credores, dentre outras, tem por atribuição deliberar sobre “aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor”.
No âmbito de referido conclave, compreendemos que deve o voto de abstenção ser interpretado como o silêncio do credor a respeito da aprovação, alteração ou rejeição do plano de recuperação judicial, ou seja, para o credor em apreço, tanto faz se será ele aprovado ou rejeitado. Tanto isso é verdade que, podendo ele manifestar sua vontade quanto à concordância ou discordância, opta por simplesmente não se posicionar.
A situação em apreço enseja a aplicação supletiva do quanto disposto no artigo 111 do Código Civil, na medida em que, segundo sua redação, “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”.
A respeito do referido dispositivo legal, mostra-se de rigor trazer-se à colação o magistério de Ana Lucia Porto de Barros, para quem:
Pretendeu o legislador no tocante ao silêncio, que não sendo da forma do ato a sua manifestação expressa para sua validade, que o mesmo produza efeitos de aceitação, sendo porém acompanhado de outras circunstâncias ou condições para que produza sua eficácia plena. Em todo caso, deverá o juiz examinar as circunstâncias sob os “aspectos social e psicológico”.[1]
Por sua vez, Renan Lotufo, ao tratar do silêncio como forma de manifestação de vontade, é sobremaneira claro ao analisar a eficácia do mesmo frente aos negócios jurídicos, a saber:
Para que o silêncio seja admitido como expressão de vontade, isto é, tenha significação reconhecida pelo Direito, tal reconhecimento há que estar conforme os costumes, práticas e acordos do local.
A eficácia do silêncio no negócio jurídico aqui referida é a positiva, que pode ser posta em confronto com a eficácia preclusiva (sem condição temporal de praticar o ato) da inobservância de um ônus de iniciativa, especificado em lei, como na situação de revelia (situação do réu que não se defende) no processo, por exemplo, que pode até vir a ser considerado como confissão (reconhecimento do que foi alegado pela parte adversa). Nessa hipótese temos que a lei fixa uma situação de ônus que, se não for satisfeita, pode gerar uma situação incômoda para a parte no processo. É totalmente diversa da situação de quem recebe proposta e silencia, quando tem o dever de se manifestar sobre a aceitação, ou não, como previsto no art. 512 do Código.
Há situações em que o silêncio é eloqüente, pois revela a aceitação de um determinado efeito jurídico, como diz Larenz.[2]
Finalmente, Maria Helena Diniz, ao tecer seus comentários sobre o dispositivo legal em questão, assevera que:
O silêncio pode, excepcionalmente, dar origem a um negócio jurídico, visto que indica consentimento, sendo hábil para produzir efeitos jurídicos, quando certas circunstâncias ou os usos o autorizarem, não sendo necessária a manifestação expressa da vontade. Caso contrário, o silêncio não terá força de declaração volitiva. Se assim é, o órgão judicante deverá averiguar se o silêncio traduz, ou não, vontade. Logo, a parêmia “quem cala consente” não tem juridicidade. O puro silêncio apenas terá valor jurídico se a lei o determinar, ou se acompanhado de certas circunstâncias ou de usos e costumes do lugar, indicativos de possibilidade de manifestação da vontade e desde que não seja imprescindível a forma expressa para a efetivação negocial.[3]
É importante ressaltar que não apenas a doutrina, mas ambas as Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo possuem compreensão já mais do que consolidada no sentido de que o plano de recuperação judicial submete-se ao regime jurídico dos negócios jurídicos. Senão vejamos:
Ementa: RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Decisão que homologa Plano de Recuperação Judicial pelo mecanismo cram down, o que não o torna imune à verificação, pelo Poder Judiciário, sobre aspectos de sua legalidade e de obediência a princípios cogentes que iluminam o direito contratual. Ausência de abuso ou violação de norma jurídica a ensejar a anulação de todo o plano. Resultado final dos vetores deságio, tempo, fator de atualização e juros, no caso concreto, não implica sacrifício desmedido aos credores e afasta a possibilidade de anulação. Extinção de garantias anteriores. Cláusula nula. Inteligência do art. 49, § 1º, e do art. 59, caput, ambos da LRF. Súmula nº 61 deste E. Tribunal. Criação de obstáculo ilícito à execução de garantias em face de coobrigados, solidários e subsidiários. Falta de competência do Juízo da Recuperação Judicial para estender aos avalistas ou codevedores os efeitos da moratória. Ineficácia de cláusula que estende novação a coobrigados. Violação frontal a texto de lei e jurisprudência pacífica das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial e do Superior Tribunal de Justiça. Afastada apenas cláusula eivada de nulidade, sem necessidade de anular todo o plano e submetê-lo a nova deliberação pela Assembleia de Credores, em homenagem ao princípio da preservação dos negócios jurídicos. Recurso parcialmente provido. (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Agravo de Instrumento nº 2238084-96.2016.8.26.0000, Des. Rel. Francisco Loureiro, j. 19/05/2017)
Ementa: VOTO Nº 14413. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONTROLE DE LEGALIDADE. Concessão da recuperação judicial com fundamento no cram down. Admissibilidade. Requisitos do art. 58, § 1º, incs. I a III, da Lei nº 11.101/05 preenchidos. Ausência de tratamento diferenciado injustificado entre os credores (princípio pars conditio creditorum), nem ilegalidade ou afronta ao sistema de validade dos negócios jurídicos. Recurso não provido neste ponto. FORMA DE PAGAMENTO. Deságio, carência e prazo prolongado do pagamento. Admissibilidade. Ausência de ilegalidade e/ou abusividade. Efetivação dos princípios da preservação da empresa e de sua função social (artigo 47 da Lei nº 11.101/05). Liquidez das parcelas, conforme cláusula do plano e demonstrativo de fluxo de pagamento. Recurso não provido neste ponto. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Não incidência. Forma de deságio. Ausência de ilegalidade. Credores que, por ampla maioria, aprovaram o plano. Soberania da assembleia geral de credores. Recurso não provido neste ponto. GARANTIAS REAIS E FIDEJUSSÓRIAS. Agravante que votou pela não aprovação do plano. Ressalva expressa quanto à liberação das garantias reais ou pessoais dos créditos anteriores ao pedido de recuperação. Súmula nº 61 deste E. Tribunal. Precedentes desta C. Câmara. Cláusula declarada ineficaz em relação ao Agravante. Recurso provido neste ponto. Recurso parcialmente provido. (g.n.) (TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Agravo de Instrumento nº 2080418-03.2014.8.26.0000, Des. Rel. Tasso Duarte de Melo, j. 03/02/2015)
Tanto isso é verdade que o artigo 59 da Lei nº 11.101/2005 é sobremaneira claro ao dispor que “o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no §1º do art. 50 desta Lei”, dando ensejo ao chamado negócio jurídico novativo.
Mostra-se evidente que, tratando-se o plano de recuperação judicial de um negócio jurídico plurisubjetivo, aplicar-se-lhe-á o quanto disposto no artigo 111 do Código Civil para considerar o silêncio contido no voto de abstenção como favorável à sua aprovação, interpretação essa que decorre do próprio artigo Lei nº 11.101/2005[4], que estabelece como esteio da recuperação judicial os princípios da preservação da empresa e de sua função social.
A esse respeito, não se pode olvidar que o Ilustre Desembargador Alexandre Alves Lazzarini, em artigo científico de sua autoria onde disserta a respeito da consideração do voto de abstenção como favorável ao plano de recuperação judicial, já há muito se manifesta nesse sentido. Senão vejamos:
[…] À luz dos princípios do artigo 47 da Lei n° 11.101/05, em especial o da preservação da empresa, para atender à sua função social, tem-se que de fato a abstenção deve ser interpretada em sentido positivo pela aprovação do plano.
Esclarece-se:
Em uma votação é dado ao credor escolher a aprovação ou rejeição do plano. Optando o credor por se abster, na realidade expressa uma vontade de indiferença (ou na linguagem comum o ‘tanto faz’) pelo destino da empresa em recuperação.
Ora, o artigo 47, reforçado pelo artigo 58, §1°, além de princípios, importa em regras de interpretação. Ou seja, se para aquele que se abstém é indiferente o resultado da Assembléia-Geral de Credores, há que prevalecer o princípio da preservação da empresa, isto é, computa-se a abstenção, sempre, no sentido positivo da aprovação da empresa. […]
A abstenção, como anotado, tem dois sentidos, no sentido afirmativo (aprovação) tem como efeito a preservação da empresa e sua função social (manutenção do emprego, por exemplo) e, por conseqüência, a real possibilidade dos credores receberem ao menos parte do seu crédito; no sentido negativo (rejeição) não terá efeito algum, pois não haverá empresa, emprego e dificilmente os credores receberão algo de seu crédito.[5] (g.n.)
Dessa forma, parece-nos que o voto de abstenção levado a efeito por credor habilitado para votação em Assembleia Geral de Credores a ser realizada para deliberação a respeito da aprovação, modificação ou rejeição do plano de recuperação judicial, deve ser compreendida como favorável a esse, em homenagem ao princípio da preservação da empresa, esteio maior da Lei nº 11.101/2005.
[1] BARROS, Ana Lucia Porto de et al. O novo código civil: comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, v. 1, p. 75.
[2] LOTUFO, Renan. Código civil comentado: parte geral (arts. 1º a 232). 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 291-292.
[3] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 154-155.
[4] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
[5] LAZZARINI, Alexandre Alves. Reflexões sobre a recuperação judicial de empresas. In: DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coords.). Direito recuperacional – Aspectos teóricos e práticos. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 132.
