Camila Vieira Guimarães
Advogada do Escritório Marcos Martins Advogados
O cenário de pandemia do novo coronavírus reforçou a importância de implementarmos contratualmente mecanismos capazes de abarcar o maior número de eventos que possam afetar a consumação de negócios e operações, em especial as que envolvam altos investimentos e tenham reflexos jurídicos significativos entre partes e terceiros, como nas operações de fusões e aquisições (M&A).
De encontro a este cenário e de origem norte americana, temos as cláusulas MAC (Material Adverse Change) ou MAE (Material Adverse Effect) típicas em operações de M&A que admitem renegociação das condições pactuadas ou até mesmo a desistência das negociações, na ocorrência de mudança adversa relevante na operação, isto é, uma alteração substancial na empresa objeto da aquisição (Target) ou em seus negócios, que impacte significativamente no retorno do investimento esperado, tanto ao comprador como ao vendedor.
Em caso de mudanças consideráveis que modifiquem os negócios da Target tornando a operação pretendida menos atraente do que a avaliação previamente realizada ou ainda impacte diretamente nos valores a receber do vendedor vinculado a resultados operacionais e financeiros em pagamentos de preço por earn out, as partes terão contratualmente a possibilidade de reverem as condições pactuadas visando reequilibrar os termos originariamente negociados de forma que as bases da negociação sejam revistas e adequadas para o novo cenário no intuito de obter, dentro do possível, os resultados originariamente estimados.
O evento adverso relevante em uma transação geralmente é constatado após a assinatura do contrato de compra e venda até o fechamento da operação (closing), oportunidade em que as partes ratificam as condições substanciais do negócio e das operações da Target até aquele momento, bem como atestam a obtenção das aprovações necessárias dos órgãos governamentais regulatórios dentre outras condicionantes para a consumação da operação.
A legislação brasileira não regula os critérios para compor ou para serem considerados na elaboração e aplicação da cláusula MAC mas, considerando que a sua finalidade é contemplar alterações substanciais nas operações e negócios da Target, exemplificativamente: queda no desempenho financeiro com base no faturamento; perda de clientes relevantes; redução do EBITDA; novas políticas regulatórias no mercado de atuação da Target; guerra; pandemia, dentre outras.
Considerando que a cláusula MAC possui origem do sistema Common Law, diverso do aplicável ao ordenamento jurídico brasileiro, que é baseado no Civil Law, o instituto brasileiro que mais se aproxima à possibilidade de revisão contratual é o da teoria da imprevisão, contemplado no artigo 478 do Código Civil Brasileiro que permite a rediscutir condições contratuais diante de situações imprevisíveis e extraordinárias; em contratos de execução continuada ou diferida e que gerem onerosidade excessiva a uma das partes.
A cláusula MAC convive em plena harmonia com a teoria da imprevisão, mas traz em seu bojo maior amplitude, admitindo ampla negociação entre as partes da sua aplicação e abrangência no contrato celebrado, posto que permite a renegociação baseada em eventos adversos contratualmente aceito entre as Partes e, dentre eles, os imprevisíveis e extraordinários.
Sendo possível a definição do conceito de evento adverso relevante pelas Partes, de igual forma, é de suma importância que as partes negociem a delimitação e aplicabilidade da cláusula MAC, bem como definam os carve outs, isto é, as exceções à aplicação da cláusula MAC, fixando as situações ou ocorrências as quais não serão consideradas como evento adverso relevante, se vierem a ocorrer.
Assim, a cláusula MAC é instrumento aliado das Partes envolvidas em operações de M&A, considerando que cada vez mais se verificam mudanças e efeitos adversos nas operações intensificados pela pandemia e vivenciados diariamente pelos empresários em âmbito mundial.
O Escritório Marcos Martins Advogados reafirma o compromisso de excelência na prestação de serviços jurídicos, detendo profissionais e parceiros capazes de assegurar maior segurança e identificação de potenciais riscos e benefícios nas operações dos seus clientes.
