Desde a Lei 13.249/2017, que versa sobre o trabalho temporário e a prestação de serviços terceirizados nas empresas, o tema tem gerado controvérsia nas cortes judiciais. O que ocorre é que a contratação de serviços terceirizados é permitida por lei, mas pode ser confundida com o que se convencionou chamar de “pejotização”, ou seja, a contratação fraudulenta de prestadores de serviços por meio de uma Pessoa Jurídica (PJ).
Algumas vezes, essa modalidade de contratação, que pressupõe acordo entre as duas partes e não é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), é uma forma de a empresa deixar de arcar com impostos e encargos trabalhistas.
Para que uma contratação PJ seja considerada ilegal, é necessário que o vínculo empregatício seja comprovado. Segundo os artigos 2º e 3º da CLT, basta haver subordinação (submissão às diretrizes do empregador), não eventualidade (continuidade na prestação de serviço), onerosidade (recebimento de remuneração), pessoalidade (proibição do empregador de substituição do empregado na prestação de serviços) e alteridade (este critério nem sempre é considerado, mas é o fato de o empregador assumir os riscos decorrentes do seu negócio).
Temos percebido frequentemente uma diferença de interpretação entre o Supremo Tribunal Federal (STF) e a Justiça de Trabalho em diversos casos levados à corte máxima do país. O STF tem revertido decisões da Justiça do Trabalho que reconhecem o vínculo de emprego, entendendo pela viabilidade da terceirização, sem entrar no mérito da fraude reconhecida pela Justiça do Trabalho, especialmente em razão de questões técnico formais.
A fronteira entre os dois casos, às vezes, é tênue e causa discussão no setor jurídico. Até mesmo o ministro Flávio Dino se pronunciou recentemente, dizendo que a pejotização é potencialmente fraudulenta e pode ser uma ameaça aos direitos dos trabalhadores e à arrecadação tributária. A preocupação aqui é com a violação do princípio da dignidade do trabalhador e dos direitos trabalhistas fundamentais.
Uma pesquisa da FGV revela que, de janeiro a agosto de 2023, 43% das decisões, proferidas pelo STF no julgamento de reclamações constitucionais permitiram a terceirização de atividade-fim e 21% permitiram a pejotização.
Cabe lembrar que há riscos na contratação de profissionais por meio de pessoas jurídicas, uma vez que constatados todos os elementos do vínculo empregatício e, principalmente, o da subordinação, a Justiça do Trabalho entenderá a contratação como fraudulenta.
Tal discussão se torna ainda mais relevante com o crescimento de plataformas digitais de serviços, como as de transporte de pessoas e mercadorias. Com a modernização das relações de trabalho, a cada dia surgem novos arranjos que não são previstos na legislação. Por isso, é bem possível a revisão das leis para contemplar a evolução do mercado
