Luara Zanfolin Frasson de Rezende
Advogada do escritório Marcos Martins Advogados Associados
O limbo jurídico-previdenciário ocorre quando o trabalhador que, afastado pelo INSS passa a receber auxílio-doença e, após vencido o prazo para percepção de tal benefício, constata o empregador por via médica comum, que o empregado ainda não apresenta condições de trabalho e que a alta concedida pelo INSS contrasta com a sua condição de enfermo.
Casos como este são cada vez mais comuns, causando uma grande questão nas áreas trabalhistas e previdenciárias, na medida em que não existe legislação específica sobre o tema, a fim de definir as responsabilidades da empresa sobre este trabalhador.
Paira no ar a dúvida das empresas se devem ou não receber um funcionário que não foi considerado totalmente apto para laborar e que não conseguiu nova prorrogação do benefício por entender a autarquia previdenciária que o mesmo está em perfeitas condições de labor.
Assim, qual seria a responsabilidade do empregador nesta questão? Deve ele determinar o imediato retorno do funcionário? Precisa garantir o salário durante o período de discussão? Tem que ajuizar ação contra o INSS a fim de buscar uma revisão na decisão?
As Cortes trabalhistas tem apresentado entendimento no sentido de que o empregador é responsável pelo funcionário quando a autarquia previdenciária o considera apto ao retorno de suas atividades, sendo dele o ônus de pagar-lhe os salários ainda que não retorne efetivamente às atividades antes desempenhadas. Isso porque, com a alta médica ocorre a cessação da suspensão contratual, ou seja, o contrato volta a surtir efeitos, sendo que o empregado, por ocasião do retorno, tem direito de exercer a mesma função ou ser readaptado:
LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELOS SALÁRIOS E DEMAIS VANTAGENS DECORRENTES DO VINCULO DE EMPREGO. Após a alta médica do INSS, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato em tela a produzir todos os seus efeitos. Se o empregador impede o retorno ao labor, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens, onde o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes o vinculo de emprego quitados pelo empregador, nos termos do art. 4º da CLT, salvo se constatada recusa deliberada e injustificada pelo empregado em assumir os serviços. (TRT-2 – RO: 7152120125020 SP 00007152120125020461 A28, Relator: MAURILIO DE PAIVA DIAS, Data de Julgamento: 17/09/2013, 5ª TURMA, Data de Publicação: 24/09/2013)
RECURSO ORDINÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ALTA DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. NOVO AFASTAMENTO MÉDICO DETERMINADO PELA EMPRESA. -LIMBO- JURÍDICO LABORAL PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE SALÁRIOS DEVIDO. 1) A responsabilidade pelo pagamento dos salários, de período em que o empregado não goza auxílio previdenciário e é afastado do trabalho, por recomendação de médica da própria empresa, é do empregador, devendo ele recorrer da decisão do INSS que concede alta médica, para efeito de ressarcimento, ao invés de deixar o laborista sem quaisquer meios de subsistência, diante de quadro indefinido em relação a seu contrato de trabalho. 2) Recurso ordinário da ré ao qual se nega provimento. (TRT-1 – RO: 4033720125010020 RJ , Relator: Jose da Fonseca Martins Junior, Data de Julgamento: 21/05/2013, Nona Turma, Data de Publicação: 03-06-2013)
INCAPACIDADE LABORATIVA. LER/DORT. EMPREGADA CONSIDERADA APTA PELO INSS E INAPTA PELO MÉDICO DA EMPRESA. NAO-RECEBIMENTO DE SALÁRIO OU DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III E IV C/C ART. 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANO MORAL E MATERIAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR. OMISSAO VOLUNTÁRIA. COMPROVAÇAO. DEFERIMENTO. Não se pode olvidar que é fundamento basilar da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos III e IV da CF). Ademais, a valorização do trabalho humano, sobre que é fundada a ordem econômica, tem o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170 da CF). Neste caso, o ato ilícito e a culpa do reclamado pelo dano moral e material decorrem da omissão voluntária em não conduzir a reclamante à função compatível com sua capacidade laborativa, custeando seus salários enquanto negado o benefício previdenciário e, ainda, em não emitir nova CAT, buscando no Órgão competente o restabelecimento do auxílio- doença acidentário. Assim, o nexo de causalidade entre a omissão ilícita da empresa reclamada e a lesão imaterial e material suportada pela reclamante é evidente, pois não há dúvida de que – tomando-se em consideração a percepção do homem médio – na situação de total desamparo vivenciada pela autora, permanecendo dez meses sem receber o auxílio previdenciário, porque considerada apta ao trabalho pelo INSS, e sem perceber seus vencimentos, porque não aceito o retorno ao trabalho pela empresa, sem ter como prover a si e à sua família e diante da indefinição do quadro narrado; a dor pessoal, o sofrimento íntimo, o abalo psíquico e o constrangimento tornam-se patentes. (TRT-14 – RO: 68220084011400 RO 00682.2008.401.14.00, Relator: JUIZ FEDERAL DO TRABALHO CONVOCADO SHIKOU SADAHIRO, Data de Julgamento: 26/08/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.0160, de 28/08/2009)
Importante mencionar que a alta médica é ato administrativo com presunção de legitimidade e veracidade, sendo ônus do empregador desconstituir tais características em sede administrativa ou em ação própria contra a autarquia previdenciária.
Assim, tem-se que, caso seja constatado pelo médico do trabalho a cargo do empregador que o funcionário não encontra condições de retorno ao trabalho, deverá informar à empresa a sua conclusão e esta, por sua vez, deverá apresentar recurso ou acão acidentária contra o INSS. Além disso, em caso de impossibilidade de readaptação do funcionário, após o seu retorno, o mesmo deverá receber licença remunerada até que a questão seja solucionada, sendo portanto, sempre prestigiado o lado hipossuficiente da relação contratual, qual seja, o do empregado.
Estes procedimentos, são fundamentais para evitar eventual agravamento na saúde do funcionário, bem como maiores problemas à empresa, na medida em que determinar que o trabalhador desempenhe suas atividades habituais sem que esteja apto poderia gerar o dever do empregador indenizá-lo, uma vez que a empresa estaria contribuindo para o agravamento da doença (modalidade concausa).
