Foi sancionada, em dezembro de 2023, a Lei Complementar nº 204 que tem como objetivo afastar a incidência do ICMS em operações realizadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
A nova lei se alinha ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, que reconheceu que o ICMS não incide em operações com bens realizadas entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em diferentes estados. No julgamento ficou assegurado, ainda, o direito à manutenção do crédito relativo às operações anteriores, bem como a transferência do crédito entre tais estabelecimentos.
Ou seja, além de prever expressamente a não incidência do ICMS nestas operações, a nova lei também possibilita que o contribuinte realize o aproveitamento dos créditos relativos às operações anteriores, o qual será garantido pelo estado destino da mercadoria por meio da transferência de crédito.
O montante deverá ser limitado ao valor decorrente da aplicação das alíquotas interestaduais sobre o valor atribuído à operação de deslocamento. Caso exista diferença positiva entre os créditos anteriormente acumulados e a alíquota interestadual, eles serão garantidos pela unidade federada de origem.
É importante destacar dois pontos relevantes. O primeiro deles diz respeito ao veto presidencial quanto à equiparação das operações de transferências de mercadorias com uma operação tributada pelo ICMS, deixando que o contribuinte optasse por tributar ou não tais operações.
O segundo ponto diz respeito aos dispositivos sancionados, uma vez que, embora não exista previsão expressa na lei sobre a obrigatoriedade de transferência dos créditos, o Convênio ICMS 178/2023 (que ainda permanece vigente), obriga o contribuinte a destacar o ICMS nas operações de remessa interestaduais para fins de transferência dos créditos relativos às operações anteriores. Trata-se de convênio publicado antes da LC 204/2023, cuja constitucionalidade é duvidosa e que agora conflita com a própria lei complementar.
Nesse sentido, observa-se que mesmo que a LC não obrigue o contribuinte a realizar tal destaque do tributo, na hipótese de descumprimento, o Fisco poderá realizar a aplicação das sanções cabíveis, o que, por si só, indica que os empresários deverão se atentar aos referidos dispositivos legais em concomitância (LC e Convênio).
Como se vê, a lei sancionada tentou trazer alguma segurança no desenvolvimento destas operações pelos contribuintes, mas é certo que o tema ainda terá novos desdobramentos, muito em razão da norma ter entrado em vigor recentemente, assim como diante dos próprios critérios para transferência dos créditos ainda não estarem bem delineados.
Além disso, ainda estão pendentes de julgamento os embargos de declaração opostos nos autos da ADC 49, que visam definir: a possibilidade de escolha pelo contribuinte para aproveitamento dos créditos (origem ou destino) e a ampliação do prazo de modulação dos efeitos do decidido na ADC (até o exercício financeiro de 2025).
Em caso de dúvidas em relação ao tema, nossa equipe tributária está à disposição para esclarecer.
