Paloma da Silva Aguiar
Advogada do Escritório Marcos Martins Advogados
O avanço do Coronavírus vem causando espanto, de forma mundial, haja visto os impactos sociais, culturais, políticos e econômicos, além das inúmeras incertezas para o ser humano, no mundo todo, com relação às próprias relações, inclusive as de trabalho, sendo natural os inúmeros questionamentos e preocupações, não só dos trabalhadores formais, mas também dos autônomos, dos trabalhadores informais e dos empregadores em geral, que além da preocupação com a saúde individual, não sabem como sobreviverão à crise desencadeada pela pandemia que exigiu como medida de controle o isolamento social e a suspensão das atividades não essenciais.
Se as medidas emergenciais criadas pelo governo visam a proteção do emprego, surge, em contrapartida, o questionamento quanto ao futuro do empregador que exerce atividades não essenciais e que teve que paralisar suas operações. E se para manter sua atividade e sobreviver à crise causada pela pandemia, precisar reduzir seu quadro de funcionários, como fará para pagar as verbas rescisórias? Esse é o questionamento que muitos empresários estão se fazendo nesse atual cenário.
Mas afinal, em tempos de crise, é possível flexibilizar o pagamento das verbas rescisórias ao seu colaborador quando da dispensa sem justa causa?
O artigo 502, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT dispõe o seguinte, “in verbis”:
“Art. 502 – Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
I – sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;
II – não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;
III – havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade”.
O artigo 502 da CLT nos permiti concluir que o empregador que se encontra, nessa condição de crise, sem fluxo de caixa diário, ao dispensar sem justa causa o seu colaborador, pode se utilizar do motivo de força maior, tratado no dispositivo citado quanto ao pagamento da indenização rescisória. Mas a exceção legal que permite ao empregador efetuar somente o pagamento de metade da indenização que seria devida ao seu colaborador dispensado sem justo motivo, deve ser aplicada com cautela, sempre analisando a pertinência ao caso concreto.
Isto porque, não há consenso entre os operadores do direito quanto a aplicação do artigo 502 da CLT e ao que pode ser compreendido como efetivo incidente de força maior, havendo juristas que entendem que a crise causada pela pandemia não pode ser vista como motivo de força maior. E, embora o texto legal seja expresso ao prever a possibilidade do pagamento a menor somente no que tange à multa indenizatória do fundo de garantia do tempo de serviço – FGTS, há juristas que defendam a possibilidade do não pagamento do aviso prévio indenizado do colaborador dispensado sem justo motivo.
Decerto, o artigo 502, da CLT autoriza o empregador, em caso de força maior, a metade da indenização, que se trata da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, prevista no artigo 479 da CLT, podendo pagar 20% (vinte por cento), mas nada diz sobre o pagamento a menor das verbas rescisórias.
Mesmo tendo a Medida Provisória – MP nº 927 de 2020 reconhecido o estado de força maior, o que consequentemente, veio de encontro com o disposto no artigo 502, da CLT, é necessário ver com cautela a flexibilização das regras trabalhistas, haja vista que tal questão não pode ser simplesmente generalizada. Nesse sentido, pertinente a colocação do Dr Guilherme Feliciano, ex-presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – Anamatra, ao afirmar a necessidade de reconhecimento judicial para que a pandemia do coronavírus seja declarada motivo de força maior[1].
Mesmo o trabalhador sendo dispensado sem justo motivo, em meio à pandemia do COVID-19, fará ele jus aos haveres rescisórios: saldo salarial, aviso prévio indenizado (se não trabalhado), férias vencidas e proporcionais + 1/3, 13º salário vencido e proporcional, levantamento do saldo do FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, e habilitação no Seguro Desemprego, se preenchidos os requisitos legais. Sendo que o não pagamento dos haveres rescisórios dentro do prazo previsto no artigo 477, §6º, da CLT, implicará ao empregador o pagamento de uma multa ao seu colaborador, de 01 (um) salário do mesmo, sendo que a flexibilização no prazo do pagamento, poderá ocorrer se as partes, em comum acordo, definirem uma nova data do pagamento, ou na impossibilidade de consenso, judicialmente, poderá o magistrado fixar data diversa para pagamento das verbas devidas ao trabalhador demitido.
Embora as recentes Medidas Provisórias não tragam expressamente a possibilidade do parcelamento das verbas rescisórias, também é entendido que, se comprovado que o empregador não tem condições de efetuar o pagamento integral e direto, única e exclusivamente por conta do COVID-19, e, portanto, por motivo de força maior, não há previsão legal que impeça as partes, com a participação do sindicato, de parcelarem as verbas rescisórias, embora a jurisprudência majoritária entende ser devido nesses casos a multa do artigo 477, §6º da CLT.
Afinal, não é demais relembrar que em razão da natureza alimentar, não pode o trabalhador ficar sem o percebimento de suas verbas rescisórias, mas também é necessário haver o bom senso quanto ao empregador que foi obrigado a paralisar suas atividades em razão do coronavirus. Havendo o risco efetivo de fechamento do seu estabelecimento por este motivo, não há ilicitude no acordo entre as partes quanto ao pagamento parcelado dos haveres rescisórios, exceto quanto a multa de 40% do FGTS, que por previsão constitucional não pode ser parcelada, visto que a crise fere não só uma das partes, mas sim à todas.
Conclui-se, portanto, que o empregador poderá usufruir de toda a flexibilização tratada na Medida Provisória – MP nº 927 de 2020, mas, ainda, deverá comprovar judicialmente, se for o caso, que o fechamento da sua empresa foi causado, exclusivamente, por conta da pandemia do COVID-19, e não por forças externas/outras. E, somente se comprovado, então, é que será observado o pagamento flexibilizado das verbas rescisórias devidas ao colaborador, quando da dispensa sem justa causa, levando-se em consideração, somente, que aquelas verbas de direito integral do colaborador, como exemplos, férias vencidas e não gozadas, e 13º salário proporcional, embora possam ser parceladas, não podem ser reduzidas, sendo que a exceção para pagamento de metade aplica-se somente a multa de 40%, de acordo com a legislação vigente.
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[1] “O empregador deverá alegar em juízo, diante de uma reclamação trabalhista que o ex-funcionário apresente, que agiu numa circunstância de força maior, por uma abrupta queda de demanda”, afirmou Feliciano, ex-presidente da Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho).
