Carlos Alexandre Basílio
Advogado do Escritório Marcos Martins Advogados
É raro no ambiente de negócios que a celebração de contratos bilaterais, principalmente os financeiros, não seja condicionada ao oferecimento de garantias, as quais podem ser as mais diversas, tais como fiança, aval e hipoteca, dentre outras, prestadas pelo próprio devedor ou por terceiros aptos a solver a integralidade da obrigação assumida.
Nos contratos de trato continuado, dada a continuidade da relação, é bastante comum que os negócios sejam sucedidos por diversos aditivos contratuais, assunção de novos direitos e obrigações, enfim, as renovações naturais de uma relação contratual longa, seja ela comercial ou não.
Neste momento é comum que ocorra o fenômeno da novação, previsto no art. 360 do Código Civil¹, na ocorrência das seguintes hipóteses:
I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
Os artigos subsequentes dispõem ainda que “a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação”², bem como que a novação implica na exoneração do fiador se feita sem a sua anuência.
Por tal razão, quando de alguma maneira ocorrer a novação das obrigações, as partes contratantes devem estar sempre atentas para os requisitos de validade das garantias originariamente concedidas.
Oportuno observar que vigora hoje no Direito pátrio duas posições diversas sobre a extensão das garantias nos contratos. Uma delas define que as garantias são instrumentos acessórios necessariamente vinculados a uma determinada obrigação ou contrato assumido. O posicionamento contrário defende que são instrumentos autônomos e independentes, aptos a serem utilizados pelos credores a partir do momento que houver inadimplência da parte devedora, desvinculados de uma obrigação ou contrato em específico.
Sob a ótica da primeira posição mencionada, a mais clássica e tradicional delas, a extinção ou novação do contrato principal ou original, acarretaria a extinção das garantias consideradas acessórias.
Ainda sob esse prisma, uma vez ocorrendo a novação (seja decorrente da contração de nova dívida para assumir a anterior, ou quando houver alteração de credor/devedor no negócio entabulado) os acessórios e garantias ofertadas no contrato original seriam extintos e não poderiam ser aproveitados. Uma vez novado ou quitado o contrato original entabulado entre as partes, as garantias concedidas pelo devedor ou terceiro não poderiam ficar atrelados aos negócios subsequentes indistintamente, visto que estariam ligados direta e unicamente à obrigação original assumida.
Neste sentido, imperioso mencionar o comando previsto no art. 1499 do Código Civil³:
Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
I – pela extinção da obrigação principal.
Há alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo que ao enfrentarem o presente tema chancelam tal corrente, no seguinte sentido:
Considerando que a hipoteca existe para garantir uma obrigação principal, se está não pode ser mais exigida, não há fundamento para subsistência da garantia;
A hipoteca, malgrado importe direito real sobre coisa alheia, não existe autonomamente. Está sempre atrelada e subordinada a uma obrigação principal⁴;
Se a obrigação principal não persiste, extinta está a garantia hipotecária acessória, que existe justamente para garantia da dívida, que no caso não pode ser mais executada⁵.
Em que pese tal entendimento, posicionamento recente tem defendido que as garantias ofertadas nos contratos são autônomas e independentes, e não devem ser vinculadas a um contrato ou dívida específica, podendo ser objeto de execução pelo credor a partir do momento que o devedor for incapaz de solver uma obrigação assumida. Em outras palavras, havendo dívida pelo devedor, o credor poderá utilizar a garantia ofertada para adimplir o débito existente.
Com base nessa corrente, a novação, assunção de novos pactos e obrigações, formalização de novos quadros negociais, não extinguiria a garantia ofertada, podendo essa ser executada pelo credor na hipótese de inadimplência por parte do devedor.
Com o devido respeito ao mencionado posicionamento, entendemos que as garantias ofertadas nos contratos devem sempre obedecer ao critério de subordinação, não podendo ser compreendidas como objetos autônomos e independentes que vinculam o devedor (ou o terceiro garantidor) enquanto subsistir qualquer espécie de dívida com a parte credora.
A legislação, jurisprudência e doutrina são robustas quanto à caracterização de subordinação das garantias ofertadas nos contratos e a consequente extinção quando da novação negocial, sendo que as partes negociantes devem sempre observar essa disposição quando da realização de negócios, pactos ou assunções de direitos e obrigações subsequentes aos originais.
De qualquer forma, recomenda-se que credores e devedores sempre especifiquem nos contratos realizados e seus eventuais aditivos, a manutenção ou não das garantias originais, como forma de evitarem pretensões indevidas decorrentes dos contratos mal redigidos ou instrumentalizados a fim de garantirem a devida proteção ao patrimônio das partes envolvidas.
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¹ BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 360. Institui o Código Civil., DF, jan 2002.
² BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 364. Institui o Código Civil., DF, jan 2002.
³ BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.499. Institui o Código Civil., DF, jan 2002.
⁴ TJSP; Apelação 1011870-49.2015.8.26.0309; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/02/2018; Data de Registro: 20/02/2018.
⁵ TJSP; Apelação 1001567-67.2015.8.26.0408; Relator (a): Heraldo de Oliveira; Órgão Julgador: 34ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro de Ourinhos – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/08/2017; Data de Registro: 30/08/2017.
