Sibele de Oliveira Pimenta
Advogada do escritório Marcos Martins Advogados
A Lei n.º 13.429/2017, conhecida como lei da terceirização trabalhista foi sancionada em março de 2017, sendo que até então, a questão da terceirização seguia a orientação da Súmula 331 do TST, que vedava a terceirização de atividade-fim, autorizando apenas a terceirização da atividade-meio, sob pena de reconhecimento de vínculo empregatício direto com o tomador. A ampliação da terceirização, autorizando inclusive a terceirização da atividade-fim foi a principal mudança trazida pela Lei 13.429/217, que ao ampliar as possibilidades de terceirização, teve por objetivo reduzir os atuais índices de desemprego no País.
Contudo, a ampliação na terceirização não afasta e nem reduz os direitos trabalhistas assegurados ao trabalhador, fazendo parte do mundo jurídico a discussão acerca da fraude e intermediação de mão de obra. Por isso, deve o empregador sempre estar atento, não podendo, na qualidade de tomador, assumir controle imediato e direto da prestação de serviços de empregados terceiros, sob pena de configurar o reconhecimento de vínculo empregatício entre o empregado e a tomadora dos serviços.
Mas não é só. Quando o empregado terceiro exerce atividade integrada à estrutura e à dinâmica organizacional da empresa, atividade essa ligada às atividades fins do tomador, independente de receber ordens diretas ou não, estando o trabalhador inserido objetivamente na essência da atividade empresarial, estar-se-á diante da subordinação estrutural, a qual atrai o vínculo empregatício direto com o tomador.
Mas o que é a subordinação estrutural? Nas palavras da jurista Rocheli Margota Kunzel:
- A “teoria” da subordinação estrutural é defendida no Brasil pelo professor e Ministro do STF, Maurício Godinho Delgado, que admite a ampliação do conceito de subordinação, propondo que seu ponto de identificação seja a inserção estrutural do trabalhador na dinâmica da empresa tomadora de serviços. O autor apresenta o conceito de subordinação estrutural nos seguintes termos: “Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. (DELGADO, 2011, p. 294)”.[1]
Ou seja, é o exercício de atividade que integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou do tomador de serviços, sendo hoje muito mais ampla a questão da subordinação como requisito para o reconhecimento de vínculo empregatício.
Portanto, o tomador, ao terceirizar qualquer serviço, ainda que observada a legislação trabalhista, deve diligenciar quanto à idoneidade da empresa prestadora e quanto ao regular pagamento dos direitos trabalhistas, pois, caso contrário, responderá pelos débitos contraídos pela empresa prestadora de serviço, ainda que subsidiariamente, pois na Justiça do Trabalho é inadmissível que o empregado, parte frágil da relação, não receba o pagamento de verbas de natureza salarial, resilitórias e indenizatórias.
Cláusulas atribuindo à prestadora de serviço total responsabilidade acerca dos direitos trabalhistas é nula quando diante de uma terceirização ilícita, implicando na formação do vínculo empregatício com o tomador. Pois o que importa, segundo o princípio da primazia da realidade que rege as relações de trabalho, é o que realmente acontece no mundo fático.
A subordinação estrutural não substituiu a subordinação clássica, mas solucionou parte das terceirizações ilícitas, sendo que a Lei.º 13.429/217 ao ampliar as terceirizações não teve por objetivo liberar os empresários dos encargos trabalhistas. Mas estes, por oportuno, devem diligenciar e fiscalizar as prestadoras de serviço, afim de assegurar ao trabalhador terceirizado o trabalho digno.
Assim, mesmo tendo a Lei da Terceirização permitido a contratação de terceirizados para a atividade-fim, em total arrepio ao disposto na então vigente Súmula 331 do C. TST, é preciso considerar que o direito do trabalho sempre se preocupou com a realidade fática, ou seja, o que está pactuado e formalmente contratado não prepondera em relação com a verdade real.
Nesse contexto, atualmente a terceirização de qualquer tipo de atividade, seja ela de meio ou fim, é legalizada, contudo, a Reforma Trabalhista, em hipótese alguma, extinguiu o vínculo empregatício, sendo que existente a subordinação jurídica, o vínculo empregatício prevalecerá sobre o contrato formal, sendo que a busca por mão-de-obra mais barata não pode, de forma alguma ferir a dignidade do trabalhador e suprimir direitos trabalhistas.
Para resolver esse impasse, e evitar um contencioso trabalhista, o empresário deve ser diligente não só com a contratação da empresa terceira, mas principalmente com a direção das atividades do terceiro contratado. Em outras palavras, não dirigir ordens diretas ou indiretas, mas controlar de forma efetiva a mão-de-obra e a atividade desempenhada, não é suficiente para afastar o vínculo desemprego, uma vez que, conforme foi dito, a subordinação hoje não se sujeita apenas ao controle da pessoa, mas sim a atividade desempenhada pelo trabalhador. Seguindo nesse raciocínio, a subordinação tem ficado mais tênue, se o terceiro tiver que se adequar às atividades da empresa, o trabalhador estará sim inserido na dinâmica operacional da empresa, e subordinado estruturalmente no núcleo da atividade empresarial, restando configurado o vínculo empregatício.
Analisando esses conceitos, e considerando que a subordinação é o limite primeiro à terceirização lícita, que a equipe trabalhista do escritório Marcos Martins pode auxiliar o empresário na terceirização de serviços.
[1] KUNZEL, Rocheli Margota. A subordinação estrutural como elemento definidor das atuais relações de emprego. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3622, 1 jun. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24593>. Acesso em: 9 maio 2019.
